Nowe prawo zamówień publicznych: najważniejsze zmiany - Chmielewski & Partnerzy Kancelaria Prawna

1 stycznia 2021 r. weszła w życie nowa ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca przewidział długi okres vacatio legis, podyktowany znaczną ilością zmian (ponad rok). Część zamawiających sygnalizuje jednak, że wobec niespodziewanej pandemii koronawirusa zmiany należało jeszcze odłożyć i dać czas podmiotom na uregulowanie sytuacji organizacyjnej przed ważnymi zmianami prawa. Wprowadzono m.in. nowy tryb udzielania zamówień poniżej progów, ułatwienia w składaniu odwołań do KIO, wymogi co do treści umów w zamówieniach publicznych, zmiany dotyczące wadiów i zaliczek.

TRYBY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Powyżej tzw. progów unijnych ustawodawca przewidział następujące tryby udzielania zamówień: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, partnerstwo innowacyjne, zamówienia z wolnej ręki. Dla zamówień krajowych poniżej progów unijnych przewidziano tryb podstawowy, a także partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy nie mają zastosowania m.in. do zamówień których wartość jest niższa niż 130 000 złotych.

NOWOŚĆ: TRYB PODSTAWOWY

Do postępowań klasycznych poniżej progów unijnych ustawodawca przewidział nowy tryb udzielania zamówień: tryb podstawowy. Postępowanie w tym trybie zostaje wszczęte poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający może również poinformować o wszczęciu postępowania znanych sobie wykonawców, którzy świadczą usługi będące przedmiotem zamówienia. Po spełnieniu obowiązku publikacji przewidzianego w przedmiotowych przepisach wszyscy zainteresowani wykonawcy mogą składać oferty. Określono minimalny termin składania ofert to: 14 dni dla robót budowlanych oraz 7 dni dla dostaw i usług. Następnie zamawiający ma do wyboru trzy warianty trybu podstawowego, uregulowane w art. 275 ustawy, zgodnie z którymi zamawiający:

wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji,
może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, a następnie zaprasza wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ i dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert),
prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a następnie zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych (negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań i powinny dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności).

W wariancie pierwszym i drugim zamawiający sporządza specyfikację warunków zamówienia (SWZ – zastępuje ona dotychczasową SIWZ), zaś w trzecim wariancie sporządza opis potrzeb i wymagań, a dopiero w następstwie przeprowadzonych negocjacji sporządza SWZ. W drugim i trzecim wariancie zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. W SWZ albo w opisie potrzeb i wymagań zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji. Prowadzone negocjacje mają charakter poufny.

Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań, zamiast udzielania wyjaśnień w formie pisemnej. Może to być bardzo praktyczne rozwiązanie w przypadku zamówień o skomplikowanym przedmiocie, budzącym wiele wątpliwości. Informację z zebrania udostępnia się na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

OBOWIĄZKOWE POSTANOWIENIA UMOWNE

Ustawa prowadza katalog obowiązkowych postanowień umownych oraz klauzul niedozwolonych w umowach na realizacje zamówienia publicznego. Umowa o zamówienie publiczne musi zawierać:

planowany termin zakończenia realizacji zamówienia, przy czym określony w jednostkach czasowych takich jak: dzień, tydzień, miesiąc lub lata, chyba że z przyczyn obiektywnych musi być wskazana data końcowa realizacji zamówienia;
warunki zapłaty wynagrodzenia;
łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
w przypadku umowy na usługi lub roboty budowlane: postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań w tym zakresie,
postanowienia dotyczące żądania przez zamawiającego dowodów podstawy dysponowania osobą (oświadczeń, kopii umów, innych dokumentów).

UMOWY NA OKRES DŁUŻSZY NIŻ 12 MIESIĘCY

Ponad to w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy należy określić:

wysokość kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia;
zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne lub zasad podlegania tym ubezpieczeniom, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, albo innych zmian mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
w przypadku umowy na usługi lub roboty budowlane: postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Ponad to nowa ustawa wprowadza obowiązkową waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w umowach na roboty budowlane lub usługi zawieranych na dłużej niż 12 miesięcy. Podstawą zmiany wynagrodzenia ma być zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy czym dotyczy to zarówno obniżenia, jak i podwyższenia tych kosztów lub cen. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na tych zasadach, zobowiązany jest odpowiedniej zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom, z którymi zawarł umowę, jeżeli umowa dotyczy robót budowlanych lub usług.

UMOWY NA ROBOTY BUDOWLANE

W umowach na roboty budowlane muszą znaleźć się obligatoryjne postanowienia dotyczące:

obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo i jej zmian;
wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy;
obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo oraz ich zmian;
zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
wysokości kar umownych, z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmian,
braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

ZAKAZANE POSTANOWIENIA UMOWNE

Ponad to w art. 433 został zawarty katalog zakazanych postanowień umownych, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które włączoną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielskości świadczenia stron.

Ustawa wprowadza zatem zakaz naliczania kar umownych za działania, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Ponad to kary finansowe nakładane przez Krajową Izbę Odwoławczą na zamawiającego przy uwzględnieniu odwołania mogą wynosić do 10% wysokości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia za które kara jest orzekana.

RAPORT Z REALIZACJI ZAMÓWIENIA

Jedno z nowości w ustawie jest obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia przez zamawiającego. Obligatoryjny raport z realizacji zamówienia trzeba będzie sporządzić w przypadku gdy:

na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10 % od wartości ceny ofertowej,
na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10 % wartości ceny ofertowej,
wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni (poniżej progów unijnych) lub 90 dni (powyżej tych progów),
zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

Raport trzeba wykonać w terminie miesiąca od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną, albo dnia rozwiązania umowy. Fakultatywny raport z realizacji zamówienia, zamawiający może sporządzić w każdy innym, niż powyższe przypadki. Raport powinien zawierać m.in. wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, porównanie kwoty wynikającej z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą podaną w ofercie lub maksymalną wartością nominalną zobowiązania, ocenę sposobu wykonania zamówienia (w tym jakości jego wykonania) jak również wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień, lub określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

ZMIANY DOTYCZĄCE WADIUM

Najważniejsza zamian dotyczy zniesienia obowiązku żądania wadium w zamówieniach powyżej progów unijnych – na mocy nowej ustawy żądanie wadium w takich przypadkach jest fakultatywnym uprawnieniem zamawiającego, taka samo jak w postępowaniach poniżej progów.

Kwota wadium nie może przekroczyć 3% wartości zamówienia (dla zamówień unijnych) lub 1,5% (dla zamówień krajowych). Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Zamawiający ma określony termin na zwrot wadium. Jest to 7 dni od wystąpienia przesłanki do zwrotu (upływ terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, unieważnienie postępowania, wycofanie oferty, odrzucenie oferty wykonawcy, wybór najkorzystniejszej oferty).

ŚRODKI DOWODOWE WRAZ Z OFERTĄ, ZMIANY W PROCEDURZE ODWRÓCONEJ

Po zmianie przepisów, jeśli zamawiający zażąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca musi złożyć je wraz z ofertą. Do tego zamawiający nie zawsze będzie miał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub niekompletnych środków dowodowych: zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień dotyczących tych środków. Zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia tych środków, które służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Zmiany nastąpiły również w tzw. procedurze odwróconej oceny ofert. Po zbadaniu i ocenie ofert przez zamawiającego, wykonawca będzie wzywany do dostarczenia podmiotowych środków dowodowych (na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji), jednakże przedmiotowe środki dowodowe będą musiały być złożone wraz z ofertą. Ponadto w procedurze odwróconej wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ-a, jeżeli zamawiający przewidzi w SWZ możliwość żądania JEDZ-a wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

OBOWIĄZKOWE ZALICZKI

W przypadku umów zawieranych an okres dłuższy niż 12 miesięcy, ustawa przewiduje obowiązkowe udzielanie wykonawcom zaliczki na poczet wykonania zamówienia, lub zapłatę wynagrodzenia w częściach po wykonaniu części umowy. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zaliczka natomiast nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Jest to dobra wiadomość dla wykonawców realizujących kontrakty długoterminowe, jednakże istnieje również ryzyko sztucznego zaniżania przez zamawiających terminu realizacji inwestycji do roku lub krótszego, aby uniknąć obowiązku zapłaty zaliczek lub wynagrodzenia częściowego na rzecz wykonawcy.

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE SEKTOROWE

W ustawie pojawia się zdefiniowane pojęcie zamawiających sektorowych, którymi są:

zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej;
inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów tej działalności, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych (przyznanych w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegających na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów);
podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, na które zamawiający publiczni wywierają dominujący wpływ (w szczególności posiadają połowę udziałów lub akcji, połowę głosów wnikającą z tych udziałów lub akcji, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego).

Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest m.in. udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, energii elektrycznej gazu i energii cieplarnianej, dostarczanie do tych sieci, eksploatacja obszaru geograficznego, w celu udostępniania przewoźnikom lotniczym, przewoźnikom morskim oraz przewoźnikom śródlądowym odpowiednio portów lotniczych, portów morskich i portów śródlądowych, lub innych terminali, a także usługi pocztowe i wydobycie paliw.

Do udzielania zamówień sektorowych nie stosuje się przepisów dotyczących obowiązku dokonywania analizy potrzeb i wymagań zamówienia. Zmówienia te są również zwolnione z obowiązku uzasadnienia w przypadku niedokonania podziału zamówienia na części oraz obowiązku prowadzenia konkursu w stosunku do zamówień na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego. W zamówieniach sektorowych z branży elektroenergetycznej, gazowej i ciepłowniczej istnieje możliwość odstąpienia od badania obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców.

Zamawiający mogą zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu inne niż określone w PZP, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia. Mogą też żądać przedstawienia innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia, a także mogą odstąpić od powołania komisji przetargowej. Odstąpienie od powołania komisji skutkuje tym, iż to kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania.

Ustawa przewiduje 5 podstawowych trybów udzielania zamówień sektorowych: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, sektorowe negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny i partnerstwo innowacyjne. Po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie możliwe będzie zastosowanie również trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki. Nowo wprowadzony tryb – sektorowe negocjacje z ogłoszeniem – przewiduje nieco odmienna procedurę: w tym trybie, w odróżnieniu od trybu dla zamówień klasycznych, nie składa się ofert wstępnych, zamawiający sektorowy ma też większą możliwość skracania terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert.

POSTĘPOWANIE ODWOŁAWCZE I SKARGOWE

Nowa ustawa o prawie zamówień publicznych odeszła od dotychczasowej praktyki różnicowania zakresu czynności zaskarżalnych ze względu na wartość zamówienia poniżej lub powyżej progów unijnych. Od 1 stycznia 2021 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej będzie przysługiwać na:

niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym projektowane postanowienie umowy;
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Tym samym umożliwiono bez ograniczeń wnoszenie odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych na takich samych zasadach, jak dla zamówień powyżej progów. Rozszerzono także katalog zaskarżalnych czynności. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Skład Izby uzależniony jest od wartości zamówienia. Izba rozpoznaje odwołanie w składzie:

jednoosobowym, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne,
trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

Zmiany zaszły również na etapie zaskarżenia orzeczeń Izby i postanowień Prezesa Izby do sądu. Sądem właściwym dla wniesienia pisma w tej sprawie jest obecnie jedna jednostka sadownictwa dna cały kraj: Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd zamówień publicznych (zadania te przejął XXIII Wydział Gospodarczo-Odwoławczy SO w Warszawie). Termin do wniesienia skargi w nowej ustawie został wydłużony do 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby (do tej pory było to 7 dni).

Wyznaczenie tylko jednej jednostki do rozstrzygania skarg w sprawach zamówień publicznych na cały kraj będzie sprzyjało ujednoliceniu orzecznictwa w tych sprawach, ale też niesie ryzyko wydłużenia czasu ich rozpatrywania. Biorąc pod uwagę, że opłata od skargi nie będzie wynosić jak dotąd pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawi, ale trzykrotność, a do tego zniesiono ograniczenia w zakresie odwołań poniżej progów unijnych, można spodziewać się sie z czasem zwiększenia liczby odwołań do KIO i w konsekwencji większej niż dotychczas ilości skarg.

POLUBOWNE ROZWIĄZYWANIE SPORÓW

W najnowszych regulacjach przewidziano możliwość pozasądowego rozwiązania sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym na etapie wykonywania umowy. Strony, gdy wyrażą chęć ugodowego załatwienia konfliktu, będą mogły zwrócić się z wnioskiem o podjęcie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Mediacje nie są obowiązkowe. W przypadku jednak zamówień o najwyższej wartości, za które uznaje się 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych, oraz w wypadku gdy inny przedmiot sporu przewyższa wartość 100 0000 złotych, w przypadku gdy pozew lub odpowiedź na pozew nie zawiera informacji o podjęciu przez strony próby mediacji, sąd kieruje strony do postępowania mediacyjnego z udziałem Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, chyba że strony wówczas wskażą osobę mediatora lub inną osobę prowadzącą polubowne postępowanie.

Jeśli szukasz porady prawnej w sprawie nowego prawa zamówień publicznych, planujesz wnieść odwołanie do KIO, ogłosić zamówienie, sporządzić dokumentację przetargową lub złożyć ofertę – skorzystać z usług Chmielewski & Partnerzy Kancelaria Prawna. Zapraszamy do kontaktu.